« Madison et la séparation des églises et de l’état »

Gérard Hugues (Université de Provence)
vendredi 21 novembre 2008
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Madison est-il l’auteur du Bill of Rights ?

Puisque l’évidence est au centre de la pensée politique américaine ("self-evident truths"), permettez que j’entame la présente communication par une double évidence. La première est que James Madison, de l’avis général, est le maître d’œuvre et l’architecte du Bill of Rights. Son empreinte sur la question de la séparation de l’église et de l’état est constante et a fait l’objet, au cours des deux siècles écoulés, d’exégèses savantes à défaut d’être toujours concordantes. La deuxième évidence, qui découle largement de la première, est que la question des rapports entre l’église et l’état est un sujet éminemment contemporain. A preuve le récent projet du président G.W. Bush (juillet 2002) d’aider financièrement les écoles religieuses, projet qualifié par son auteur de "compatissant" ("compassionate"). La compassion présidentielle a soulevé un tollé chez Americans United for Separation of Church and State qui ne voit dans la manœuvre qu’un énième avatar de la "croisade" ultra conservatrice de la Maison Blanche, sans rapport avec les vertus affichées de miséricorde, et susceptible surtout de mettre en péril l’état républicain. Ces deux évidences posées, force est d’admettre que l’on entre ensuite dans le domaine de l’ambiguïté, du flou et de l’hypothèse, surtout lorsqu’on entend sonder et préciser ce que fut l’intention originelle des Pères Fondateurs en général, et de Madison en particulier. Pour illustrer cette ambiguïté, deux arrêts relativement récents de la Cour Suprême seront analysés. Everson vs Board of Education of Ewing (330 US1) d’une part, rendu en 1947 et, plus récemment, en 1985 Wallace vs Jaffree (472 US 38), traitent tous deux de la question de la séparation. Le choix s’est porté sur ces textes parce que la Cour rend des arrêts opposés et que, dans leurs opinions dissidentes, les juges minoritaires puisent largement dans la pensée de Madison pour faire valoir des points de vue contraires. Autant dire d’emblée qu’il est quasiment impossible, en se fondant sur la jurisprudence de la Cour, d’établir de façon définitive ce que fut l’intention originelle des Fondateurs. Sans cependant prétendre lever toute hypothèque sur une question aussi complexe, l’on peut tenter d’établir quelques certitudes concernant Madison lui-même. Notre analyse sera d’ordre historique, plus que juridique, et s’articulera autour du débat au Congrès entre juin et septembre 1789 sur l’adoption du Bill of Rights. Seront ensuite examinés certains textes séminaux de Madison, en particulier le très célèbre Memorial and remonstrance de 1785 mais aussi le Memorandum, beaucoup moins connu et récemment exhumé des papiers d’un biographe de Madison. [1] Celui-ci semble contenir l’épure de la pensée madisonienne notamment dans la critique qu’il adresse à ses contemporains sur les pratiques du gouvernement fédéral entre 1789 et 1830. Il conviendra de l’examiner en regard des notes de madison à la Convention de Philadelphie et des Federalist Papers afin d’interpréter au l’intime conviction de Madison sur ce sujet.

Dans le foisonnement des arrêts rendus par la Cour Suprême amenée à statuer sur la question de la séparation, deux d’entre eux attirent tout particulièrement l’attention de qui s’interroge sur les projets initiaux des Fondateurs. En 1947, une loi du New Jersey autorise le remboursement, sur fonds publics, des frais de transport engagés par les familles d’enfants fréquentant une école catholique du district d’Ewing. Il s’agit là a priori d’une loi anti-laïque qui brise le mur de séparation entre église et état et qui tombe sous le coup du premier Amendement. Or, la Cour Suprême, à une courte majorité il est vrai (5/4), valide la loi de l’état, sanctionnant ainsi le principe selon lequel il n’existerait pas aux États-Unis de frontière étanche entre la sphère publique et le domaine religieux. Plus que l’argumentaire de la majorité, le cas est intéressant pour l’opinion dissidente développée par le juge Rutledge qui s’appuie presque exclusivement sur ce qu’il perçoit comme étant l’opinion de Madison.

Le raisonnement place côte à côte et sur un pied de stricte égalité Madison et Jefferson dont l’action aurait été commune et largement complémentaire. Rutledge fait état de la lutte acharnée menée par Madison et Jefferson contre l’Assessment Bill de Virginie par lequel la Chambre des Délégués entendait verser aux dénominations religieuses, et sans clause préférentielle, des subsides extraits des caisses de l’état. Le juge célèbre avec quelque emphase l’action de Madison et note avec satisfaction l’effet determinant et immédiat produit par son Memorial and Remonstrance de 1785 qui tue dans l’œuf un projet largement appuyé par Patrick Henry, futur adversaire coriace de la Constitution américaine. Ce texte livre, selon le juge, le fond de la pensée madisonienne sur la question religieuse :

This is Madison’s complete, though not only his, interpretation of religious liberty. […] It is a broadside attack upon all forms of ’establishment’ of religion, both general and particular, nondiscriminatory or selective. Everson vs Board of Education of Ewing (330 US1)

Ou encore :

As the remonstrance discloses throughout, Madison opposed every form or degree of official relation between religion and civil authority.( Everson vs Board of Education of Ewing 330 US1)

Le jugement est définitif et sans nuance, tout l’argument de Rutledge consistant à analyser le Premier Amendement comme l’aboutissement logique et quasi mécanique de la Remonstrance de 1785. Selon lui, au niveau de l’Etat fédéral, Madison aurait cherché, et largement réussi, à faire entériner par le Congrès l’idée de séparer strictement la sphère civile de la religieuse. Habile, l’argument n’est cependant pas totalement pertinent, puisque de l’avis même de Madison exprimé dans son Memorandum, la loi virginienne adoptée en 1786 reste, bien des années plus tard, le modèle indépassable et irremplaçable de ce que devrait être la protection de la république laïque contre les empiétements de la religion. Sur ce point, la déception de Madison est patente et exprimée sans ambages dans le Memorandum :

This act [Bill for Establishing Religious Liberty in Virginia] is a true standard of religious liberty[…] Strongly guarded as is the separation between Religion and Government in the Constitution of the United States the danger of encroachment by Ecclesiastical Bodies, may be illustrated by precedents already in their short history.

Opinion somme toute sévère, voire désabusée et qui démontre avec clarté que Madison considère le premier Amendement en retrait par rapport au statut virginien et qu’il n’aurait sans doute pas souscrit sans réserve au jugement porté par Rutledge sur son propre cheminement intellectuel. Le deuxième arrêt qui mérite attention est celui de 1986 Wallace vs Jaffree. La Cour Suprême est amenée en l’occurrence à se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi de l’état d’Alabama introduisant la pratique de la prière dans les établissements scolaires publics. La loi déjà invalidée par la Cour D’Appel de l’état est soumise à la Cour Suprême. A une courte majorité (5/4) la Cour confirme l’invalidation prononcée au niveau inférieur et invoque, à cette occasion, le mur de séparation censé avoir été érigé aux États-Unis entre le gouvernement civil et les églises. Or, le juge Renhquist récemment nommé par Ronald Reagan et appelé à occuper le siège de Chief Justice quelques mois plus tard, développe une opinion dissidente où il nie que Madison ait jamais eu l’intention de dresser une barrière aussi étanche entre les deux sphères et qu’il n’aurait pas interdit la pratique de la prière dans les écoles publiques. L’argument est difficile à tenir car, comme le note le juge White qui livre lui aussi une opinion dissidente, il n’existait pas de système public d’éducation au 18° siècle et l’on doit donc s’en tenir à de simples conjectures. Renhquist fonde son raisonnement sur des arguments historiques, plus que juridiques, et s’efforce d’emblée de dissocier Madison et Jefferson. A l’inverse de Rutledge qui insistait sur l’image du tandem, Renhquist introduit un coin entre les deux Fondateurs, Jefferson étant dépeint sous les traits d’un laïque sans concession tandis que Madison aurait été moins orthodoxe dans son refus de toute ingérence du pouvoir civil dans le domaine religieux. D’emblée, Renhquist rejette l’idée que toute la jurisprudence de la Cour puisse se fonder sur la métaphore du mur proposée par Jefferson. Il est vai que celle-ci figure, non point dans quelque traité théorique de l’auteur de la Déclaration, mais dans une simple lettre informelle adressée par le Président en exercice à la communauté baptiste de Danbury en 1802, soit dix ans après l’adoption du Bill of Rights. L’interprétation jeffersonienne du Premier Amendement serait, pour tout dire, erronée et spécieuse et ne saurait avoir la moindre légitimité

He [Jefferson] would seem to any detached observer as a less than ideal source of contemporary history as to the meaning of the religion Clauses of the First Amendment. (Wallace vs Jaffree (472 US 38)))

Ailleurs, Renhquist fera mention d’une métaphore trompeuse :

It is impossible to build sound constitutuional doctrine upon a mistaken understanding of constitutional history, but unfortunately the Establishment Clause has been expressly freighted with Jefferson’s misleading metaphor for nearly forty years.( Wallace vs Jaffree (472 US 38))

En d’autres termes, Renhquist denie à Jefferson toute autorité en matière d’interprétation du Premier Amendement et a contrario accorde à Madison toute légitimité. A l’appui de sa thèse, il avance deux arguments. En premier lieu, le fait que Jefferson ait été physiquement absent des États-Unis au moment de la rédaction et du débat sur le Bill of Rights. La remarque est historiquement exacte puisqu’effectivement Jefferson se trouve en France au cours de l’été 1789 et ne rejoint l’Amérique qu’en novembre. Il est toutefois douteux qu’une absence provisoire de Jefferson puisse être interprétée de façon aussi radicale et que le futur Secrétaire d’État soit suspect d’incompétence au motif de ce simple éloignement. D’ailleurs, la correspondance entre Jefferson et Madison atteste que les deux hommes se tenaient constamment informés des affaires de l’Amérique et Jefferson avait commenté à distance et en apportant ses propres réserves la rédaction de la Constitution à Philadelphie. Plus probant est le deuxième argument de Renhquist qui souligne la part prise par Madison lors des Débats aux Congrès entre juin et septembre 1789. Le portrait qu’il dresse de Madison est d’un pragmatique, plus que d’un idéologue, d’un Américain instruit par l’exemple européen des dangers inhérents à toute confusion entre le civil et le religieux.. Au fond, Madison aurait été alarmé du péril d’une tyrannie religieuse ("a potential for tyranny") et aurait consenti l’adjonction du Bill of Rights aux adversaires de la Constitution, non pour ses mérites propres, mais simplement parce qu’elle permettait de lever les derniers obstacles à la ratification. Le point de vue de Madison aurait été purement tactique et nullement idéologique et le Bill of Rights ne serait qu’une ultime concession à des antifédéralistes virulents dans les provinces, un texte qui, s’il n’apportait rien de fondamental avait au moins le mérite de ne faire aucun mal :

Madison’s subsequent remarks in urging the house to adopt his drafts of the proposed amendments were less those of a dedicated advocate of the wisdom of such measures than those of a prudent statesman seeking the enactment of measures sought by a number of his fellow citizens which could surely do no harm and might do a great deal of good. (Wallace vs Jaffree (472 US 38))

L’accent est placé délibérément sur le politicien manœuvrier plutôt que sur le tenant d’une orthodoxie de la séparation. Et Renhquist peut conclure que puisque Madison n’était pas un chantre de la séparation, il n’entendait certainement pas restreindre la rôle de l’État central à une stricte neutralité. Madison n’opposant pas formellement religion et irreligion, il ne serait donc pas hostile à ce que que les enfants des écoles publiques disent une prière silencieuse dans leurs classes au début de chaque journée de labeur. L’autorité de Madison est convoquée pour permettre à Rehnquist de conclure de façon définitive :

Nothing in the establishment clause of the first Amendment, properly understood, prohibits any such generalized "endorsement" of prayer. I would therefore reverse the juidgement of the Court of Appeals. ( Wallace vs Jaffree (472 US 38))

L’examen, forcément trop rapide, des deux arrêts précités permet de mesurer l’extrême flou régnant sur ce qu’il est coutume d’appeler l’intention originelle, dont se prévalent à la fois Rutledge et Renhquist pour aboutir à des conclusions diamétralement opposées. Dans ces conditions, se prononcer sur le cas de Madison relève de la gageure et il n’entre pas dans le propos de cet article de donner une réponse définitive à une question qui divise les biographes les plus autorisés de l’ancien président, ainsi que les spécialistes reconnus de l’histoire constitutionnelle des États-Unis. Peut-être est-il possible cependant de proposer une hypothèse rénovée, ou tout au moins d’ouvrir une nouvelle voie de recherche afin de poursuivre la réflexion, voire de lui donner un objectif plus original. Une telle démarche ne peut, en tout état de cause, faire l’économie de quelques vérités indubitables et de présupposés incontournables. La première question qui se pose est de déterminer s’il est possible d’évaluer Madison à l’aune de sa propre implication dans le fait religieux. S’il était établi que Madison fut, sa vie durant, un tenant de l’athéisme, la thèse du mur de séparation serait immédiatement et automatiquement validée et Rehnquist renvoyé, en quelque sorte, à ses chères études. Le soupçon d’irreligion a longtemps pesé sur Jefferson même si ce dernier s’est toujours défendu de nourrir des opinions aussi profanes. Dans le cas de Madison, une telle hypothèse ne peut être raisonnablement soutenue et l’on est contraint, encore une fois, à ne pas proférer de vérité absolue. A l’évidence, Madison ne s’est pas comporté, dans sa vie publique comme privée, comme un pilier de sacristie. Il fréquentait peu les églises, mais quand ses fonctions officielles l’y contraignaient, bon gré mal gré, il se pliait au devoir d’assister à l’office. Voilà à quelque chose près la seule vérité établie sur la pratique religieuse de Madison. Ses biographes peinent à la situer précisément sur le spectre des religions établies aux États-Unis . Certains font valoir qu’il fut un instant tenté par la carrière ecclésiastique, notamment lors de ses études à Princeton, projet qu’il abandonna presque aussitôt pour se lancer dans l’arène politique. [2] D’autres, comme Irving Brant qui lui consacra la biographie sans doute la plus exhaustive, le situent résolument dans la mouvance déiste ; d’autres encore affirment que dans le secret de sa conscience Madison était purement et simplement un athée qui ne pouvait afficher ses convictions dans un monde modelé par le fait religieux, sans risquer d’obérer définitivement ses chances de carrière politique. Tout comme Jefferson, il semble que Madison ait eu au moins une préférence marquée pour l’unitarisme et qu’en homme des Lumières il ait reconnu l’existence d’un Dieu ordonnateur présidant au destin des hommes par delà la sphère des institutions humaines et politiques. [3] Pour le reste, on souscrira volontiers à l’appréciation de James Huston qui dans un article consacré à l’utilité sociale de la religion chez Madison écrit :

With Madison, unlike Jefferson or any of the other principal founding fathers with the possible exception of Washington, one peers into a void when trying to discern evidence of personal religious belief.." (James madison and the Social Utility of religion : Risks vs rewards ;" in James Madison, Philosopher and Practitiioner of Liberal Democracy - A Symposium - Library of Congress.)

En deuxième lieu, Madison était convaincu et n’a cessé de marteler l’idée que toute religion établie faisait peser sur la société civile le danger de tyrannie. Instruit par sa propre expérience en Virginie où les Baptistes avaient été l’objet de persécutions aux mains de l’Église Anglicane qui jouissait alors du statut de religion officielle, il entendait prémunir l’Amérique naissante contre un tel fléau. Le contre exemple est fourni bien sûr par l’Église Catholique prédominante dans les nations européennes et il n’est guère à redouter selon lui qu’une situation analogue puisse voir le jour aux États-Unis. Il n’empêche que la vigilance est de rigueur et qu’il ne saurait être question d’autoriser la moindre parcelle d’une religion dite nationale, à moins d’hypothéquer durablement l’expérience républicaine dont la Jeune Nation doit fournir l’exemple parfait.

Le troisième point qui constitue également une certitude et qui est souligné à juste titre par Rehnquist dans son opinion dissidente réside dans le pragmatisme de Madison lors de la rédaction du Premier Amendement. En juin 1789, et alors que se réunit le premier Congrès deux états non négligeables n’ont toujours pas ratifié le texte (Caroline du Nord et Rhode-Island). D’autres, dont la Virginie, ont apporté une ratification conditionnelle. Le New York a fait savoir explicitement qu’il refuserait d’appliquer la Constitution si elle n’était pas complétée par un texte protégeant explicitement les libertés individuelles des citoyens du nouvel état (culte, pensée, association). Bref, Madison se trouve dans la situation où il vient de remporter une courte et incomplète victoire dans son propre État, contre un adversaire de choix dont l’influence locale n’est guère entamée (Patrick Henry.). De surcroît, Madison a ferraillé longuement à Philadelphie pour obtenir la signature d’un document dont il est un artisan majeur et risque de tout perdre, faute d’un ultime compromis qui assure au moins la mise en œuvre du texte, sans préjuger de sa longévité ou de son efficacité. Cette analyse est connue, validée par l’histoire et par ailleurs abondamment utilisée par Rehnquist. L’on pourrait y ajouter une précision d’ordre à la fois psychologique et idéologique. La Constitution, telle qu’approuvée par les membres de la Convention Constituante et d’ores et déjà ratifiée par 11 états membres de l’Union, ne correspond pas, et de loin, au projet initial de Madison tel qu’exposé dans la phase préliminaire de la Convention. Le type de gouvernement qu’il aurait souhaité voir mis en œuvre en Amérique figure en toutes lettres dans son Plan Virginien présenté le 29 mai 1787 et préconise la création d’un État national et fortement centralisé qui eût aboli de facto les autorités étatiques. Or, de compromis en compromis, la Convention s’est éloignée de ce schéma initial pour adopter le principe peu orthodoxe d’une souveraineté partagée. Pour Madison, ceci constitue une aberration théorique, une entorse majeure à la théorie républicaine et si, dans les Federalist Papers, il finit par recommander le texte aux New Yorkais ce n’est pas sans faire observer qu’il n’est qu’un pis-aller et ne supporte pas un examen théorique guidé par la stricte orthodoxie républicaine [4] Dans ces conditions, le Bill of Rights n’est jamais qu’une concession supplémentaire et finalement peu déterminante faite à des adversaires résolus de la Constitution. Après tant de compromis, Madison ne pouvait risquer l’effondrement du système par simple excès de rigidité intellectuelle. De ce point de vue, Rehnquist n’est certainement pas loin de la vérité lorsqu’il affirme que Madison voyait dans le Premier Amendement une précaution inutile dont l’effet serait à peu près neutre sur l’institution. L’analyse est largement corroborée par l’examen des débats aux Congrès entre juin et septembre 1789 quoiqu’il soit difficile de se faire une idée précise de leur contenu. L’essentiel du travail s’effectua en commissions restreintes, dont une comprenant onze membres et présidée par Madison lui-même. Les échanges n’ont pas été rendus publics, et Madison, contrairement à ce qu’il avait fait à Philadelphie, n’a pris aucune note qui puisse éclairer la lanterne des futurs historiens. Malgré ce manque de sources, l’on peut tout de même se faire une idée de l’opinion de Madison, à travers sa proposition initiale qui devait enclencher l’échange :

The Civil Rights of none shall be abridged on account of religious belief or worship, nor shall any national religion be established.(Congressional Debates )

Dans cette formulation, Madison établit une nette démarcation entre les droits civiques du citoyen et la sphère religieuse. Membre de la société civile, l’individu ne saurait être d’une manière ou d’une autre inquiété par le fait qu’il adhère ou n’adhère pas à quelque dénomination religieuse. Cette division des sphères rapproche le propos de Madison de la métaphore jeffersonienne du mur. D’autre part, référence est faite explicitement à une religion nationale, un point qui mérite un effort d’exégèse. Par religion nationale, il est peu probable que Madison ait entendu la possibilité d’une église liée étroitement au pouvoir civil, sur le modèle de la religion anglicane ou de la catholique dans de nombreux pays européens, où la confusion est totale entre civil et religieux et où l’appartenance à l’église établie est garante d’avantages et de privilèges exercés dans les instances du pouvoir. Il demeure, qu’une double interprétation reste possible quant au sens à donner au texte de Madison. En refusant explicitement l’idée d’une religion nationale, il pouvait entendre que la gouvernement républicain ne participe en aucune manière à la vie des églises et se tienne à l’écart de toutes formes de culte. C’est l’hypothèse la plus probable mais elle n’exclut pas totalement une autre lecture possible de la clause en question. En effet, les termes choisis pourraient s’interpréter comme signifiant que le gouvernement peut, s’il le souhaite, verser des subsides à diverses églises sans établir de hiérarchie entre elles et en veillant à ce que la participation du gouvernement fédéral soit parfaitement équitable. La formulation adoptée par Madison avec référence à une église nationale sera le point le plus ardemment défendu par le Virginien contre ceux qui, à l’instar de Huntington ou Gerry, expriment leur crainte qu’une telle clause soit de nature à encourager les progrès de l’athéisme aux Etats-Unis. Au fil du débat, Madison sera contraint de renoncer à sa formule et d’abandonner l’idée de religion nationale. Il convient cependant de souligner qu’il n’opposa à ses détracteurs qu’une molle défense et qu’il se rangea très vite à la proposition de Fisher Ames qui deviendra la formule officielle figurant dans le Bill of Rights. Encore une fois, telle est l’impression laissée par la lecture des débats officiels, sans que l’on puisse en connaître davantage de leur éventuelle âpreté en commission. Le texte définitif est donc plus restrictif à défaut d’être nécessairement plus explicite et fait porter l’essentiel de l’interdiction d’ingérence sur le Congrès fédéral : Congress shall make no law respecting the establishment of religion, or prohibiting the excercice thereof …].

Madison avait émis une critique à l’encontre du texte ainsi amendé au motif qu’il restreignait les pouvoirs de l’Etat fédéral tout en laissant intacts ceux des états membres de L’union. La commission avait dans un premier temps suggéré une modification en ce sens : No state shall infringe the equal rights of conscience, nor the freedom of speech or of the press, nor of the right of trial by jury in criminal cases.

N’ayant pu imposer que figure l’interdiction de toute église nationale, c’est vers cette formulation que va la préférence de Madison car elle pose les entraves sur les gouvernements locaux qui sont, selon lui, les plus susceptibles d’outrepasser leurs droits et de mettre en péril les libertés individuelles du citoyen. L’argument est en cohérence parfaite avec l’idéologie de Madison qui à la Convention de Philadelphie avait cherché à faire entériner par les délégués l’idée d’un pouvoir national : Mr Madison conceives this to be the most valuable amendment in the whole list. Il there were any reason to restrain the government of thez United states from infringing upon these essential rights, it was equally necessary that they should be secured against the state governments.

Finalement Madison devra renoncer à l’amendement ainsi formulé et céder aux arguments de ses collègues qui font valoir que la demande d’un Bill of Rights émane des états et qu’il serait donc malvenu d’imposer d’autres restrictions aux gouvernements locaux.

Ces quelques remarques suffisent à établir que même si Madison laisse dans l’histoire l’image de l’architecte du Bill of Rights, il ne pouvait être qu’imparfaitement satisfait du texte finalement entériné par le premier Congrès, lequel n’a que très partiellement accédé à son projet initial. Il n’est pas à douter que dès 1789 Madison n’ait eu clairement conscience du fossé qui séparait le Religious Liberty Bill de Virginie et le Premier Amendement. Son manque de pugnacité peut en l’occurrence s’interpréter par un sentiment d’urgence qui commandait de ne pas hypothéquer l’avenir de la Jeune Nation dans une glose sans fin à propos de questions de principe. L’administration de Washington devait se préoccuper de questions plus immédiates et plus pressantes, comme le redressement économique, le défraiement de la dette ou la mise en œuvre des institutions. Le scrupule de Madison demeurait, latent, et devait s’exprimer quelques années plus tard avec la rédaction non datée du Memorandum. En tout état de cause, l’opinion officielle de Madison ne s’exprime pas sur la place publique et la vérité de son intime conviction n’est pas à rechercher dans ses déclarations officielles mais bien dans ce texte non publié et récemment découvert. D’emblée, Madison pose comme modèle de la séparation la loi virginienne de 1786 : …there is one state at least, Virginia, where religious liberty is placed on its true foundation and is defined in its full latitude. […]Here the separation between the authority of human laws, and the natural Rights of Man excepted from the grant on which all political authority is founded, is traced as distinctly as words can admit.

Ensuite, Madison se livre à un examen sans complaisance des pratiques du gouvernement américain pour noter scrupuleusement toutes les entorses commises à l’encontre du Premier Amendement censé protéger la liberté religieuse. Le premier trait est décoché contre la nomination d’aumôniers par les deux Chambres du Congrès et le versement de confortables émoluments puisés dans le budget fédéral : Is the appointment of Chaplains to the two Houses of Congress consistent with the Constitution, and with the pure principle of religious freedom ? In strictness the answer on both points must be in the negative.

Non sans humour et quelque mordante ironie, Madison fait ensuite observer que les aumôniers en question appartiennent systématiquement à l’église protestante, ce qui est une manière de lier l’État américain à la religion majoritaire : "Could a Catholic clergyman ever hope to be appointed a Chaplain !" La deuxième transgression majeure au principe de séparation touche à la coutume pour le Président de publier des recommandations religieuses préconisant des actions de grâces et des jeûnes. La pratique remonte à Washington et seul Jefferson a refusé de s’y plier. De telles proclamations ont pour effet de gommer la ligne de démarcation entre pouvoir civil et religieux et tombent sous le coup de la clause de liberté religieuse ; elles entérinent implicitement l’existence d’une religion majoritaire et brisent la stricte neutralité inscrite dans la Constitution et voulue par ses Fondateurs. Cela dit, tout en rendant hommage à Jefferson pour la constance de son attitude, c’est avec une certaine gêne que Madison doit admettre qu’il a lui même enfreint la règle qu’il approuve chez son prédécesseur. Le style employé est à cet égard très symptomatique puisque Madison aborde son propre cas à la troisième personne : It being understood that his successor [Madison] was disinclined to such interpositions of the Executive and by some supposed moreover that they might originate with more propriety with the Legislative Body, a resolution was passed requesting him to issue a proclamation.

Madison fait habilement glisser la responsabilité de cette démarche vers l’instance législative et du bout des lèvres, dans le souci de ne pas froisser les membres du Congrès, il dit s’être résolu contre son gré à publier cette résolution : It was thought not proper to refuse a compliance altogether ; but a form and language were employed, which were meant to deaden as much as mossible any claim of political right to enjoin religious observances by resting these expressly on the voluntary compliance of individuals […]

L’excuse est quelque peu embarrassée et masque mal le malaise éprouvé par l’ex président pour une action dont il ne peut tirer la moindre parcelle de gloire. Confronté à la réalité du pouvoir, Madison confesse qu’il a manqué du courage politique qu’il reconnaît à Jefferson, ce qui ne peut que brouiller son message en matière de séparation. Il demeure qu’au plan purement théorique, sa conviction reste entière et peut d’ailleurs s’analyser en fonction d’autres éléments qui participent de sa profonde conviction touchant au statut de l’église et à la nécessité de promouvoir une église plurielle. L’argument est ébauché par James Hutson dans son article précédemment cité [5] et fournit peut-être la clé de la pensée madisonienne. Au fond, tout l’argumentaire madisonien touchant au Premier Amendement peut se rattacher à sa célèbre théorie des factions qu’il expose d’abord brièvement lors de la séance à la Convention constituante du 6 juin 1787 et qu’il reprend sous une forme plus élaborée dans le fameux N° 10 des Federalist Papers. Il suffit d’admettre le premier postulat selon lequel une église particulière, une dénomination religieuse donnée n’est pas différente, dans son fonctionnement et son rôle social, de tout autre intérêt à l’œuvre dans la société civile. Madison pose que la république doit intégrer et assimiler dans ses structures une multiplicité d’intérêts divers, souvent contradictoires et que leur existence est indispensable à la préservation de la liberté pour laquelle la forme républicaine est installée. Ainsi donc, une église donnée représente ce que Madison nomme une faction, sans d’ailleurs donner à ce terme un contenu forcément péjoratif, elle possède un droit à l’existence au même titre que tout autre faction constituée autour d’un intérêt économique, social ou idéologique. Seule la multiplicité des factions, et donc des églises, peut permettre d’atteindre à l’équilibre souhaité où aucune d’entre elles ne sera en mesure de supplanter les autres et de s’imposer comme religion établie voire "nationale". Dès l’instant où un culte donné, et Madison songe pour le cas américain à l’Église Anglicane, représente une majorité le risque est qu’il accapare tous les attributs du pouvoir et qu’il fasse régner sa tyrannie majoritaire dans la société. Le problème est d’importance numérique et, au delà d’un certain seuil, le risque est de sombrer dans une paralysante unicité. Une telle approche suppose que soit admise l’idée selon laquelle Madison faisait du fait religieux une lecture en quelque sorte profane, ou laïque. Or, malgré l’outrance du propos, s’agissant d’un homme du 18° siècle vivant dans une société profondément religieuse, une telle hypothèse semble corroborée par le discours même de Madison, notamment lors d’une longue intervention faite à la Convention au cours de la séance du 6 juin : All civilized societies would be divided into into different Sects, factions, &interests, as they happened to consist of rich & poor, debtors & creditors, the landed, the manufacturing interests, the inhabitants of this or that district, the followers of this or that political leader, the disciples of this or that religious Sect. In all cases where the majority are united by a common interexst or passion, the rights of the minority are in danger.(Debates in the federal Convention of 1787, p.76)

Les termes employés ici ne souffrent pas la moindre ambiguïté et la division religieuse, en même temps que ses conséquences, est traitée sur un plan de stricte égalité avec d’autres clivages susceptibles d’intervenir dans la société civile et d’induire des conflits.

Quelques lignes plus bas, Madison revient avec insistance sur le statut de la religion : "Besides, Religion itself may become a motive to persecution & oppression." (Debates in the Federal Convention of 1787, p.76) Plus que tout autre intérêt constitué, le fait religieux est porteur d’expérience potentiellement néfaste et de nature à provoquer la dislocation de l’Etat républicain.

En conclusion, le remède préconisé par Madison consiste à laisser vivre et prospérer de multiples dénominations religieuses. A cette condition et à cette condition seulement se créera une forme d’équilibre, issu non d’une régulation décidée et mise en œuvre par quelque autorité supérieure, mais par le simple jeu mécanique de l’opposition des contraires. L’Amérique doit être terre de liberté et d’une liberté religieuse sans limites et sans entraves de quelque nature que ce soit. Si Madison donc était peu habité par la foi religieuse, il avait foi dans une conception mécaniste du corps social, dans le jeu des contraires et des oppositions, conditions à l’émergence d’un ordre social qui préserve la liberté individuelle. Le Memorandum fait apparaître assez nettement que la clause de liberté religieuse contenu dans le Premier Amendement aurait dû suffire à maintenir cette neutralité du pouvoir politique et d’interdire ses ingérences dans la sphère religieuse.

Peut-être eût il fallu que prévale une interprétation lâche dudit amendement qui dans les termes finalement adoptés n’excluait pas l’édification d’une religion nationale, sans qu’elle soit inscrite dans aucun statut. S’il reste une certitude, après tant d’hypothèses et d’ambiguïtés, c’est que Madison adhèrerait aujourd’hui à Americans United et se dresserait contre les projets "compatissants" de son lointain successeur.


[1] Le document a été découvert en 1946 dans les papiers de William Cabell Rives. Il est de la main de Madison et a, selon les spécialistes, été rédigé entre 1817 et 1832, soit après que Madison se fut retiré de la vie publique. Le texte en est publié dans le William and Mary Quarterly d’octobre 1946 par Elizabeth Fleet.

[2] C’est le cas de William C. Rives qui affirme que sur la doctrine religieuse Madison était un modèle d’orthodoxie et de pénétration. Pour James Smylie, Madison peut se définir comme un théologien laïc.

[3] Telle est la conclusion à laquelle aboutit Ralph Ketcham, auteur d’une toute récente biographie et spécialiste incontesté de Madison. Cf. Ralph Ketcham James Madison, a biography : Charlottesville, University press of Virginia, 1990.

[4] ."But it is superfluous to try by the standard of theory, a part of the Constitution which is allowed on all hands to be the result, not of theory, but of a "spirit of amity, and that mutual deference and concession which the peculiarity of our political situation rendered indispensable." Federalist Papers N° 62 (377).

[5] In fact, a diverse, flourishing religious community was necessary for Madison’s calculations about the conditions for securing social peace. In 1788, at the Virginia Constitutional Convention, he articulated his famous theory, which he applied in both the secular and spiritual spheres, that multiple healthy sects were necessary in any polity to prevent a dominant brand of believers from oppressing or even cutting the throats of its competitors—once again, an expression of his fears about the dark side of religious faith.


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